作者：马长山

华东政法大学教授、数字法治研究院院长、博士生导师、《华东政法大学学报》主编。

当今世界正在经历的信息革命，推动着从桌面互联网到移动互联网、再到智能互联网的飞跃发展，引发了包括价值观念、生产方式、生活方式、社会关系、社会秩序等在内的全方位重大变革，甚至是颠覆性替代。从法学角度来看这场信息革命，现有的法律制度面临着日益频繁的“破窗性”挑战和“创造性破坏”。在一定意义上，这已不再是应对新问题、新挑战、新领域那么简单，而是一场涵盖法学理论、规范制度及司法实践的“法律革命”和升级转型，需要认真对待和有效回应。

一、法律制度面临的“破窗性”挑战

智能互联网是基于物联网技术和智能平台等载体，在智能终端、人、云端服务之间进行信息采集、处理、分析、应用的智能化网络，具有高速移动、大数据分析和挖掘、智能感应与应用的综合能力。它催生了新型经济关系和社会关系，进而产生了革命性的后果。

首先，双层空间、虚实同构。纵观人类发展史，每次重大的社会革命都会对人类生活产生深刻的、乃至颠覆性的影响。但早前的农业革命和工业革命，在根本上乃是通过技术工具来大幅提升人的自然活动能力和范围，自古以来人类所赖以存活的、天然给定的物理空间并未因其发生改变。而正在发生的信息革命，则彻底打破了这一状态。它不仅使人类在既有物理空间中的活动能力和范围得到了空前提升与拓展，还创造出一个天然给定之外的无限延展、异常丰富、能量无际的虚拟电子空间。在这个目前尚难以准确描述的扁平化、自由化空间之中，人们尽情体验着即时通联全球的身份流动、场景模拟、网络表达、匿名交友、快捷购销、虚拟娱乐、智能服务等，以至于早期的网络自由主义者浪漫地宣称：“我们正在建设的全球社会空间，将独立于你们想对我们进行的专制统治”，“你们的财产、表达、身份、活动和条件的法律概念不适合我们。这些概念建立在物质基础上，而我们这里没有什么物质”。由此，物理世界—数字世界、现实生活—虚拟生活、物理空间—电子空间的双重构架得以形成，二者相互影响、相互嵌入、相互塑造，形成了虚实同构的政治、经济、文化和日常生活，基于线上/线下融合发展的众多创新业态和创新商业模式也纷纷涌现。这深刻地改变了人们的生产、生活、行为方式和社会关系，给经济发展、公共治理和社会秩序既带来了新机遇、新问题，也带来了前所未有的挑战。

其次，人机共处、智慧互动。随着人工智能技术的快速发展，智能机器人开始步入人们的现实生活。它并非是对以往机械自动化生产的简单升级，而是通过深度学习和训练来进行“类人化”的智慧工作。换言之，当今时代的机器“活”了，人机之间就不再是简单的“人与工具”的关系，而是伴有智慧化的互动情境。虽然它还处于初级发展阶段，只是替代简单的、重复性的人工操作，但由于各科技强国都在加大对人工智能的研发和竞争布局，在可见的未来，服务机器人、医疗机器人、投顾机器人、陪伴机器人、情侣机器人将会大量涌现，并承担起劳动替代、任务合作、智能决策、“情感”互动等角色，人机共处随之成为生产生活关系的常态。这样，“当机器人变得足够复杂的时候，它们既不是人类的仆人，也不是人类的主人，而是人类的伙伴”，智能互联网也会成为“一个人机混合体，人的很多行为和认知与机器融合在一起，这时候我们就需要在人机混合的‘系统即社会’中制定规范”。这必然会引发关于主体身份、权利义务关系和法律责任等方面的重大法律变革与秩序重建。

再次，算法主导、数字生态。在智能互联网时代，人们面对着海量的基本数据、交易数据、观察数据和动态数据，“对这些数据进行系统地加工并且正确地阐释，使得人们可以通过这些数据对个人或者群体及其行为进行深入的推断”。这将形成以算法为核心、以信息（包括知识和数据）为资源、以网络为基础平台的全新经济形态，开创平台化、数据化、普惠化发展新模式，促进经济体量的爆发式增长。对个人而言，“网上的个人信息全方位覆盖了你从摇篮到坟墓的全部私人生活，慢慢地积累所有数据，直至在计算机数据库中形成一个‘人’”。人们不得不置身于大数据的环境来进行信息分享和使用，以适应信息化、智能化、数字化的当代生活，“用失去隐私、丧失个人生活和失去批判精神的代价换取可预测性、安全性，以及人类寿命的延长”。对于社会而言，“数字技术掀起了一场革命，让企业家们利用光纤在一个不受管辖的世界里凭空建立起他们的王国。他们已经向政府和它的传统权威发起了挑战。这种挑战不是故意的，完全是技术进步的偶然结果”。其中，数据和信息成为重要的新型资产，而算法也从最初的“提炼自这个世界，来源于这个世界”，转向“开始塑造这个世界”。这就形成了涵摄政治、经济、文化与社会发展的数字化生态，塑造了以数据和算法为基础的新型法权关系，实现对人类社会秩序的深度变革与重构。

上述三方面重大而深刻的社会变革，使得新型经济关系和社会关系迅速涌现，并对传统生产生活关系产生了很大程度的替代、覆盖甚至颠覆。这将给法学理论、法律制度和司法体系带来极大冲击和“破窗性”挑战。

其一，既有法律规范难以有效涵盖和调整新的法益。随着智能互联网的飞速发展，淘宝平台、P2P、滴滴打车、分时度假等各种新业态、新模式喷涌而出。于是，“产品与服务、分销体系、定价方法以及广告与促销模式均从原本集群、聚合式的商业权力体系中剥离出来，放弃满足各类需求的经济结构，转而向小型、分化、具体及定制平台进行一对一式运营”，经济发展业态开始全面迈向去中心化的分布式升级，呈现出指数级的巨大范式转换。从开车到股票交易、再到公司人员配置等一些列重大决策权，正在“从人手中转移到算法手中”。掌握了数据就意味着掌握了资本和财富，掌握了算法就意味着掌握了话语权和规制权。数据和算法已成为智能互联网时代的重要生产要素，进而孕育了新型的生产力和生产关系。这不仅使得现代性的“理性人”转化成依托数据挖掘的可计算的“微粒人”，并“将会在这个数字和程序算法的世界里发展出一种新的人性形态”；同时，诸如虚拟财产、虚拟货币、智能合约、数据权利、智能机器人“行为”、算法黑箱等，形成了前所未有的利益关系和权利义务构架。与以往社会变革的一个重大不同是，它们涌现速度快、颠覆性强、复制度高、连锁扩张势头迅猛，因此，这并非某一领域的、某一行业的常速发展，而是呈现出全面的、深度的、爆发式的增长。面对这些新生事物、新生关系、新生法益，既有的法律概念、规则和原则难以对其予以有效涵盖，也难以对其做出及时有效的规制调整。即便通过修改法律条款、扩张性解释或者类比适用，也会遭遇捉襟见肘的困境。立基于工商业革命的现代性法律，在当下双重空间、人机共处、算法主导的信息革命面前遭遇了严重的危机，需要适时予以变革甚至重构。

其二，既有规则逻辑的解释力日显困难。法律并非抽象的机械规则，而是承载着一定的社会价值，反映着人们的行为规律和生活经验。因此，它所形成的规则逻辑才对规制过程及其后果具有正当合理的解释力和适用性，从而获得社会认同并产生公信力。当今法律体系是在工商业革命进程中不断发展而来的，当它遭遇智能互联网所带来的双层空间、人机共处和算法主导的生活场景时，必然会出现某些难以适应的困境。

在民商法领域，数据资源日益成为重要生产要素和社会财富，华为与腾讯、阿里和顺丰等企业巨头之间的数据之战不断上演，但数据和信息的性质、分类、权属、使用规则、法律责任等，却难以在现有民商法理论和规则中获得有效说明。司法实践中则更多采取行为保护（不正当竞争）或者法益保护（商业秘密）而非数据财产（权利）保护的进路。然而，即便是号称史上信息保护最严禁令的欧盟《一般数据保护条例》（GDPR），也在维护传统权利观念和信息安全的同时增设了删除权（被遗忘权）、可携带权、免受自动化决策权（数据画像）、访问权等新型权利，不得不去顺应新的数字经济生态。同样，智能合约的代码书写、不可更改、自动执行等特征，使得要约和承诺的理论与规则逻辑难以沿用，也难以对其作出合理阐释。有学者指出，“数字化经营的产品则几乎具有信息的量子属性，无形，无法量化，可以永久性复制，永远在转换过程中；似乎没有几种（如果有的话）常见的实体商务的规则可以实际运用于此”。这需要探索反映数字经济发展规律的新理论和新规则。

在刑事法领域，快播案被视为刑法介入网络平台规制的典型案例。从技术上说，快播是在P2P模式取代了C\S模式（客户\服务器）后所出现的去中心化的互动共享机制。该案一审判决和二审裁定虽然都区分了P2P共享与P2P缓存，却未能进行分别评价，特别是对P2P共享的中立性未予考量。国家对旧商业模式和旧法律的不恰当依赖，难免会导致“寒蝉效应”。在更多的个案中，由于往往是按照传统刑法的既有理论和规则逻辑来规制互联网中立行为，其解释力和说服力亦明显不足。此外，诸如非法侵入计算机信息系统罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，破坏计算机信息系统罪等，也基本上是按照物理空间思维来“外在化”地笼统设定犯罪构成，并不是以数据信息属性和智能互联网的运行逻辑来“内在化”地作出细分，如盗窃游戏装备等虚拟财产犯罪只能被认定为计算机领域的犯罪。这种规则逻辑难以对窃取数据信息、侵犯虚拟财产、刷单炒信等行为实施有效规制和处罚。

在行政法领域，“平台经济”的崛起造就了全新的市场主体——平台企业。企业通过接入平台可以向消费者提供“面对面”的直接服务，体现着参与性、分享性和普惠性。一方面，智能互联网带有明显的自由化、扁平化和去中心化的倾向，呈现出分散的大众和“微粒化”的消费者；另一方面，苹果、谷歌、微软等平台公司在“赢者通吃”的商业生态下，塑造了复合式、庞大“多环状生态圈”和覆盖式发展，形成了“要么利用平台，要么就被平台消灭”的发展态势，进而又形成了平台的“再中心化”。它们基于业态属性和运营需要，本身就拥有对平台市场营销秩序的自律管理权，而国家由于无暇、无力监管庞大多变、技术性强的平台交易，又以法律法规或规章形式来赋予它们审查管理权（审查管理义务）。例如，刑法第条设定的“拒不履行网络安全管理义务罪”以及网络安全法、反恐怖主义法、《关于加强网络信息保护的决定》《电信和互联网用户个人信息保护规定》《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等法律法规和政府部门规章所要求的平台实名认证、信息审查、配合执法等管理权（监管义务），其中就包括制定平台规则、处罚平台违规行为、解决平台纠纷等“准立法”“准执法”和“准司法”权力。这种具有准公权力的平台横亘在政府与市场之间，形成了由分散的大众、多元的电商、集中的平台、实施负面清单制的国家所组成的多方博弈结构，这无疑对政府干预与市场自律的传统构架带来巨大的冲击，行政法理念、原则和规制方式也随之遭遇挑战。此外，“淘宝小二叫板工商总局”等事件中关于假货是线上问题还是线下问题、政府监管责任还是淘宝打假责任的争论，也凸显出行政法理论与规制逻辑遇到的全新难题。

其三，既有司法解纷机制遭遇明显障碍。智能互联网时代对司法制度形成的冲击，以互联网领域民事纠纷和刑事案件最为典型，传统的级别管辖和地域管辖出现失灵，迫使我们不得不重新思考网络空间的法律效力。同时，互联网犯罪的智能化、层级化、碎片化，使建立在传统地域和级别管辖基础上的犯罪侦破体系也难以适应，网络诈骗等犯罪的侦破率很低、成本很高。而刚刚生效的欧盟《一般数据保护条例》（GDPR），通过其属人化的数据保护设定，则突破了以往在物理空间的主权管辖范围，实现了在虚拟空间的属人性扩张，国际司法的许多制度设计必然会面临挑战。目前，我国虽然在杭州建立了互联网法院，但与海事法院、知识产权法院等不同，它没有自己的体系和清晰职责，在管辖范围、审级程序、案件审理、裁判执行等方面，也有较多的问题需要解决。

总之，这场信息革命给人类带来了超过以往任何时代的想象与创造空间，它将使我们都成为一个被算法所定义的“数据人”。在这里，“人类变成了制定规则的上帝，所有伴随人类进化历程中的既定经验与认知沉淀将遭遇颠覆性挑战”。对于法律制度而言，尽管稳定是应该固守的本分，但面对瞬息万变、颠覆创新的智能互联网的变革发展，容不得我们“守成待毙”。这诚如霍姆斯所言，“在法律的故纸堆里皓首穷经之人或许眼下大行其道，运用统计学之人以及经济学的行家里手则引领未来”。

二、深度法律变革的三个主要方向

智能互联网时代的深度法律变革，是一个没有预设蓝图和结果的探索过程，但这并不表明它混沌无序；相反，它呈现了从工业社会迈向信息社会的制度转型升级的趋向。

（一）法律价值上的深度变革

法律价值是其所处时代的社会价值观的映射，为法律规则的制定和运行提供着必要的价值指引。随着信息革命的到来，法律价值也必然会面临深度变革，特别是数据正义观、代码正义观和算法正义观将逐渐走上前台，成为现代性正义价值“家族”的新面孔。

1.数据正义观

如今，人们不仅每天都要面对海量的信息浏览和数据应用，而且每个人的一言一行也会在网络上不断生成数据，数据正义问题随之凸显出来。

其一，数据的公平占有与合理使用。在大数据时代，原始数据生产、加工和使用的过程几乎同步发生，且流程复杂。然而，“作为数据生产者和使用者参与‘大数据基本循环’的普通公民，对于这里所使用的信息技术基础设施既无法把握又无法施加影响”，常常处于“所有的数据都由我们自身产生，但所有权却并不归属于我们”的尴尬境遇之中，甚至还会出现数据阶层分化和数字鸿沟。近年来出现的“大数据杀熟”现象，再次向人们提出了警示。实践中，主要是商家和政府在运用数据挖掘技术来实施对原始数据的抓取、整理、分类、匹配和赋值，并据此为客户设计和提供相应的产品与服务，或者建立起规范新技术的社会管理模式。此时，就会形成基于数据资源的利益关系和社会关系。“如果要避免价值和权力落到少数人手中，我们就必须设法平衡数字平台（包括行业平台）的效益与风险，确保其开放性，并为协作式创新提供机会。”因此，在数据原生者、衍生者、交易者、使用者等角色之间，谁是这些数据权利的主体、数据权利义务如何分配、如何公平占有数据和抑制数据垄断、如何合理使用数据、数据权利和个人隐私受到侵犯如何进行救济等，都是必须回答的时代课题。

其二，数据阐释的价值判断。从大数据分析需要来看，人类决策难以摆脱偏见和信息不充分等因素的影响，进而可能影响到结果的客观性和公正性，因此，需要用一切皆可量化的大数据分析予以补充。然而，大数据分析离不开分析者的技术取舍（如数据清理、数据集成、数据变换、数据归约）、数据赋值和数据阐释，而“数据阐释并不是理性的，这不能测量，也没有是非对错的终极判断。阐释永远是主观的，是依赖直觉的，而且也与周边环境紧密相关。同样的数据在不同的环境内容中可以有截然不同的意义，这些意义并非数据所固有，而是人们在特定环境中分析数据并将意义赋予了数据”。受此影响，面对相同的数据材料常常形成不同的算法，并得出对问题的不同解释和不同的行动方案。这样，数据阐释就不再是一个技术问题，而是内含着一定的价值判断，潜藏着不同的利益诉求和权利主张，需要构建相应的数据正义观予以指引。

2.代码正义观

在计算机时代，人类通过编写代码来下达指令，让计算机去完成人类赋予它的各项工作。随着互联网的融合化、实体化、智能化发展，造就网络空间的软件和硬件越来越实际地控制和规制着该空间，而“代码就是法律”，代码正义会变得越来越引人注目。

首先，代码规制的正当性与合理性。在互联网创生之初，网络自由主义者曾宣称要拒绝国王、总统和投票，他们只坚信基本的共识和运行的代码。但事实上，网络空间从来都不是没有规矩的“自然状态”。其中，在知识产权、隐私和言论自由等方面，制定标准和编写代码就是一种新型的规制形式和控制力量。这意味着，“代码如何规制，代码作者是谁，以及谁控制代码作者——这些是在网络时代实践正义必须

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