我国是世界上严格控制枪支的国家之一，对涉枪犯罪持零容忍态度，但是随着近些年来Wargame的兴起，引发了对Wargame中常见的水弹枪的讨论，那么水弹枪是否属于刑法意义上的枪械呢？如果属于，那么刑法意义上枪械的认定标准是怎样的呢？其标准又是否合理呢？

一、什么是水弹枪？

水弹枪，顾名思义，是一种以水弹进行发射的枪型装置。其动力来源有压缩气体驱动与电动驱动两种，水弹根据国家质检总局的解释来说，这是一种带有强亲水性基团材料经交联形成网状结构的吸水树脂。该材料不产生有毒物质。水弹为针尖大的小颗粒，经过数个小时水泡后，变成豌豆大的蓝色颗粒，无味，用力一捏就碎了。

因为水弹的特殊性质，很多水弹枪玩家觉得水弹枪属于成人玩具类别，我国目前关于玩具的法律定义来源于GB-《玩具安全》国家标准。该标准是强制性国家标准，具有法律效力。该标准明确列明仿真武器、使用压缩气体的枪都不是玩具。“类似仿真武器玩具”是与仿真武器相关联的玩具概念，该玩具的设计和制造应满足以下条件：枪口比动能不超过0.16焦耳/cm，不得以火药为动力，不得使用金属等伤害性材料、主要部件鲜艳颜色标明、尺寸比例与制式枪支有较大差异。

因此大多数水弹枪厂家都称自己的产品是“模型”，不是“玩具”，执行的不是GB-《玩具安全》国家标准，而是GB/T-《模型产品通用技术要求》国家标准。模型“是指”外形或功能仿真度较高，且做工精细的供14岁以上青少年及成人收藏、玩耍或使用的产品。它包括“弹射模型”。弹射模型是指“采用预定的蓄能或非蓄能方式发射弹射物体的动态模型产品”。

由此可见成人玩家玩耍的水弹枪不属于玩具范畴，属于模型范畴，那么属不属于刑法上的仿真枪范围呢？

二、仿真枪认定标准

公安部在年公布的《仿真枪认定标准》相关法条中规定：凡符合以下条件之一的，可以认定为仿真枪：

（1）符合《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支构成要件，所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本数）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本数）的。

（2）具备枪支外形特征，并且具有与制式枪支材质和功能相似的枪管、枪机、机匣或者击发等机构之一的。

（3）外形、颜色与制式枪支相同或者近似，并且外形长度尺寸介于相应制式枪支全枪长度尺寸的二分之一与一倍之间的。

因此，根据上述规定，在各大电商平台销售的近似真枪形状的水弹枪，且可以在现实的世界中找到外形相同或近似的制式枪支的，都可以被认定为仿真枪支。

到这里消费者可能就会问了，从合法渠道购买的水弹枪如果被认定为仿真枪，会有什么法律后果呢？

我国法律仅对制造销售仿真枪商家作出了规定，并无对消费者作出规定，根据年修正的《中华人民共和国枪支管理法》第44条第5款规定：公安机关和工商管理部门只能对制造、销售仿真枪的商家进行没收，罚款或吊销营业执照。因此消费者在持有仿真枪这个问题上是不会受到处罚的，仿真枪被没收也是于法无据的，可以要求相关机构鉴定后返还。但是在司法实践或者新闻上很容易看到“某某某因持有仿真枪获刑”等标题，又是为何呢？这就涉及到仿真枪与真枪的区别了。

三、真枪的认定标准

相信大家应该听过天津大妈摆摊涉枪案，大妈摆射击摊位营生，最后因涉嫌非法持有枪支罪被判刑。这个案子关键点在于，法院认定其持有的为枪支而非仿真枪的依据为枪口的比动能超过1.8焦耳/平方厘米。这一规定来源于公安部年颁布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，其中第3条第3款规定：对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T—）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。也就是说，无论是玩具枪，还是仿真枪，只要枪口比动能超过1.8焦耳/平方厘米，就属于刑法意义上的枪支，其持有行为已经属于非法持有枪支罪的实行行为。

由此可见，如果消费者从正规平台购买，枪口比动能不超过1.8焦耳/平方厘米的近似制式枪支的水弹枪，从法律意义上讲仅能算“持有仿真枪”，并不属于刑法规制的范围，但是如果在购买后加以改装，枪口比动能超出1.8焦耳/平方厘米标准，则其持有的枪支就属于刑法意义上的枪支，涉嫌非法持有枪支罪。

四、我国司法实践中关于水弹枪的判例研究

根据相关司法判例检索，涉及“水弹枪”“水弹”“非法持有枪支罪”的判例，共有34份，其中吉林省数量最多，为5份，其次是辽宁省，为3份、吉林省、江苏省、北京市等省市，均为1份至2份。以吉林省为例，5份判决中的4份判决，犯罪嫌疑人均对从淘宝等电商平台购买的水弹枪进行了改装，枪口比动能超过了1.8焦耳/平方厘米。其中一个案例中，犯罪嫌疑人同时持有一支水弹枪与三支火药动能枪支，其中水弹枪经鉴定后认为枪口动能未超标，不具备杀伤力。其余三支枪支均被没收销毁。

五、对我国枪支认定标准的思考

我国枪支认定标准曾发生过较大的变化，主要涉及以下三个法律及部门规章。

（1）《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。

（2）年公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定了刑法上枪支的鉴定标准，具体鉴定标准是：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。

（3）年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》作出了新的修订，第三条第三款，对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T—）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。该鉴定标准临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。

《中华人民共和国枪支管理法》由全国人大常委会颁布，属于上位法，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》由公安部颁布，属于部门规章，属于下位法，枪支认定标准的争议也就在于著名的“1.8焦耳”标准，即枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米能否足以致人伤亡或者丧失知觉。

根据中国公安大学法学院副教授陈志军在《枪支认定标准剧变的刑法分析》一文中的研究，南京市公安局法庭科学鉴定部门的研究结果显示，有两组数据可供选择作为临界点，且各有人支持其作为枪支杀伤力的判断依据：第一，1.8焦耳/平方厘米。有意见认为，只要能够对人体眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害即可，经试验测定，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时，就会对人体裸露的眼睛造成损伤，一般都能达到轻伤标准，不少情况还能达到重伤标准。第二，10-15焦耳/平方厘米。有一种意见认为，虽然1.8焦耳/平方厘米的比动能标准能够对人体眼睛造成轻伤以上的伤害，但是这个结果毕竟是一种特殊情况。因为1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。对人体的致伤力的比动能标准应该是对人体的任何部位都能够造成轻伤以上伤害的标准，同时考虑到人体眼睛的特殊性，所以，这个比动能标准应该在10个焦耳左右（或以上）选择比较合适。枪械生产商塞利尔（Sellier）早在年就指出，根据试验结果，穿透皮肤的投射物的比动能的临界值为10-15焦耳/平方厘米，而更接近10焦耳/平方厘米。

例如彩弹枪，也是民间射击运动中会用到的一种枪械，其枪口动能远超水弹枪在《关于对彩弹枪按照枪支进行管理的通知》（公治〔〕82号）中规定彩弹发射时枪口比动能平均值达到93焦耳，已超过国家军用标准规定的对人体致伤动能的标准（78焦耳）。要按照《中华人民共和国枪支管理法》的有关规定对彩弹枪进行管理。香港类似的鉴定标准为7.焦耳/平方厘米，台湾的标准为20焦耳/平方厘米，由此可见我国在鉴定标准上的严格。

“一刀切”的做法很容易导致刑事打击面过大的问题，既不能做到精准量刑，又不能做到罪责刑相统一，在这个问题上，浙江高院的做法就比较有借鉴意义，浙江高院在年11月12日发布了《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》，该文件根据枪口比动能的大小，设置了4档标准：

（1）超过16焦耳/平方厘米的，严格适用刑法有关规定；

（2）在10.8焦耳/平方厘米到16焦耳/平方厘米之间的，符合条件的，可以判处缓刑；

（3）在5.4焦耳/平方厘米到10.8焦耳/平方厘米之间的，符合条件的，检察机关可以依法不起诉，人民法院可以判处缓刑或者免于刑事处罚；

（4）在1.8焦耳/平方厘米到5.4焦耳/平方厘米之间的，公安机关可以予以行政处罚，检察机关一般可以依法不起诉，已经起诉的，人民法院可以认定情节轻微，免于刑事处罚。

同时，该文件要求在上述条款规定的情况下，需要结合行为人的涉枪前科、枪械是否易于改装、是否存在其他目的、是否有逃避、对抗调查行为等背景因素综合考量。

该文件较为精细地按照枪口比动能进行分档设置处罚，一方面体现了宽严相济的刑事司法精神，另一方面又使刑事处罚回归到法益保护的本质，处罚真正具有严重社会危害性的犯罪行为，是一种比较有借鉴意义的做法。

六、结论

虽然我国在枪支鉴定标准上经历了较大的变动，现行标准较为严格，这是基于刑事政策上的考量，严格控制涉枪犯罪。但从司法判例检索结果上来说，我国法院在非法持有枪支罪的司法适用上也保持了刑法的谦抑性，没有过分的扩大枪支认定的范围，新闻媒体上多见的“某某某持有仿真枪获刑”等标题，也大多是因为犯罪嫌疑人对仿真枪进行了改装，枪口比动能超标这一类原因。

无论枪支鉴定标准如何变化，目前关于枪支犯罪的刑事立法、司法解释和其他规范性文件应当贯彻宽严相济刑事政策的精神，把打击的重点放在有较大杀伤力的枪支上，对于杀伤力较小的、不具有危害公共安全可能的，被普遍当作玩具的枪支在立案标准、量刑轻重上，都应当坚持“慎刑”的原则。并且在现有对仿真枪、玩具枪相关市场行政监管缺位的情况下，对普通消费者不应当强人所难，赋予其超出其认识能力的注意义务。作为消费者，不可能对自己在玩具市场或者在网上购买的玩具枪进行专业的枪口比动能鉴定。刑事打击面的过度扩大既不利于社会的和谐，也违背法治之追求社会大众福祉的初衷。